El proceso de constitucionalización ha dado lugar a dos fenómenos. En primer lugar la discusión sobre los derechos sociales y su inclusión en la Constituciones, y en segundo lugar un aspecto que parece derivar de este primero, el cual resulta ser el proceso de litigación y judicialización. Estos son los puntos de partida que dan inicio a l debate de la justiciabilidad. Asimismo este debate es el que permite abrir la puerta para dos posturas que serán el eje de la literatura de Ferraz, por un lado aquellos que defenderán la protección de los derechos sociales, dado su alto contenido constitucional. Y por otro aquella ala del pensamiento jurídico que sostienen la imposibilidad de las Cortes de tomar partido en aquello que se corresponde con el diseño de las políticas públicas, y en consecuencias con los poderes mayoritarios.
Ahora bien, el verdadero foco que se esconde tras esta discusión que plantea el autor, no es ni más ni menos que la problemática de la protección y adjudicación de los derechos constitucionales. Esto implica que si bien los derechos sociales se articulan en función de las decisiones del poder de la administración y de las legislaturas, también fueron colocados en instrumentos constitucionales, y esto no es algo menor. Así se identifica el rol institucional de las Corte, rol que se manifiesta desde la dualidad. En un sentido el papel de los actores contra mayoritarios radica en crear mecanismos de protección de los derechos, y en otro sentido estos mismos actores deben –en ciertos casos- llenar de contenido a los derechos. En consecuencia, pensar a la judicialización es pensar en la protección de los derechos sociales.
Paralelamente, no todo es tan sencillo. En otras palabras, lo expuesto líneas atrás a veces puede llegar a ser una utopía. Tal vez por ello Ferraz categoriza sintéticamente en cuatro puntos cuales son las dificultades que emanan del trípode litigios, derechos sociales y cortes: 1) Interpretación absoluta e individual; 2) interpretación en favor de los litigantes y no sobre el resto de la población; 3) existencia de recursos escasos y limitados; 4) el acceso a la justicia no siempre resuelve la problemática.
Una vez enunciados estos cuatro puntos es necesario analizar porque se dan en la práctica judicial diaria. Es aquí donde el científico social se centra en una postura plausible. A pesar de que las Cortes en sus sentencias establezcan que: “In so far as [social rights adjudication] constitutes an intrusion into the domain of the Executive that is an intrusion mandated by the Constitution itself.” (South African Constitutional Court in the famous Treatment Action Campaign (TAC))
Sin embargo, por mucho intento que hagan los Tribunales los derechos sociales nunca serán constitucionalizados, es decir, puede que se encuentren regulados en el derecho positivo, pero las problemáticas que los rodean obstaculizan su satisfacción social.
Si Ferraz llega a una conclusión tan contundente sobre el trípode ya mencionado, ¿Cuál es el papel de las Cortes? Su respuesta automática se estructura desde la noción de escrutinio, el cual puede ejecutarse en los derechos adjetivos/procedimentales hasta los derechos sustantivos. ¿Esto implica que las Cortes dejan su papel contra mayoritario y comienzan a rozar su actividad con tareas propias de los poderes electos por la ciudadanía? Nuevamente la respuesta es negativa. El escrutinio implica no interferir en la decisiones de los poderes políticos, pero si implica definir el contenido de los derechos, tal como ocurrió en Goldberg v. Kelly[1] y en muchos otros casos. El ejercicio de escrutinio realizado por las Cortes también funciona de termómetro para los poderes políticos. Es decir, las sentencias de las Cortes son la pauta para evidenciar como los poderes políticos están funcionando, y muchas veces las sentencias funcionan como sugerencias hacia estos poderes. Claro que la problemática radica en considerar cual es el límite entre la sugerencia y la imposición a los poderes políticos. Si se toma que las sentencias judiciales son meras sugerencias el sistema de frenos y contra pesos sería una herramienta inútil. Si se toma que las sentencia son elementos de imposición a los otros poderes que constituyen al Estado pueden generarse beneficios sociales, es decir, no solo la sentencia mejorara la situación del litigante, sino que puede que dicha decisión del órgano de la judicatura beneficie a otros grupos sociales (casos como Khosa en Sudáfrica, Murry, Moreno y King v. Smith en Estados Unidos).
Por otra parte, cabe considerar las posturas el escrutinio de los derechos trae apareado. Por un lado estarán aquellos que promulgan una reforma constitucional, a los efectos de quitar de los cuerpos supremos de la ley los derechos sociales, y como consecuencia quitarlos de las manos de las Cortes. En el otro extremo se ubican aquellos que solo si las Cortes intervienen en los procesos de escrutinio de los derechos como consecuencia de su permanencia en las Constituciones las políticas públicas pueden mejorar.
Hasta aquí se ha presentado un nivel teórico del análisis, pero ¿cómo identificar esta situación en el día a día? Para ello Ferraz propone desmembrar la situación sobre los derechos sociales-particularmente el derecho a la salud- en Brasil.
Su análisis comienza reconociendo la existencia de los derechos sociales en el artículo seis de la Constitución de ese país, como es de saber, dentro de los derechos sociales se incorpora el derecho a la salud (el cual conforme al PIDESC todos los Estados miembro debe satisfacer). Una de las lecturas del artículo seis implicaba preguntarse sobre si el acceso a ciertas drogas vinculadas con enfermedades crónicas o regresivas ingresaba dentro de la protección del ya citado artículo. En otras palabras, la duda giraba en torno a si la protección debía cubrir necesidades de salud básica o necesidades como los casos mencionados. Paralelamente el sistema de salud brasilero funcionaba deficitariamente en la distribución de drogas del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirido, es así que comienzan los litigios.
Nuevamente las posturas no tardan en encontrarse. Estos litigios que se originaban por la falta de medicación para el HIV dividieron a los ámbitos académicos: estarían aquellos que consideraban que estos litigios y en consecuencia su sentencia era sinónimo de la reivindicación de los derechos sociales contenidos en la Constitución. Y estarían aquellos que considerarían las intervenciones de la Corte como ilegítimas por excederse en sus facultades, considerando a los derechos sociales casi como una cuestión política no justiciable.
Asimismo, surgen las dudas sobre el tipo de derecho que estas sentencias protegen ¿se trata de la protección de un derecho individual o de verdaderos derechos sociales? Una primera aproximación se esgrime desde la perspectiva de que la solución solo afecta al caso concreto, es pura y exclusivamente individual, es decir, solo para aquel que encuentra vedado su acceso a la medicación pertinente. Lo que indicaría que prevalecen los derechos individuales aun tratándose de derechos sociales. Esto permite sembrar un gran interrogante ¿los derechos sociales son derechos individuales?
Cuando los ciudadanos acuden a la judicatura es porque se encuentran con una problemática que incluye la tensión de los derechos, una competencia que no debe olvidar las restricciones presupuestarias del Estado. Esta cuestión unida al hecho de la gran cantidad de sentencias en favor del derecho de la salud y del acceso a estos medicamentos permite reconocer un patrón de comportamiento: las Cortes tratan a este derecho en un sentido absoluto, inviolable e inalienable, pero esto acarrea una controversia, la cual será tratada a continuación.
El problema de la asignación de recursos, y en consecuencia de su carácter limitado. Si se presentan tantos litigios sobre salubridad, y las sentencias son favorables para quienes no poseen dichos medicamentos, aparece el eterno problema de la distribución y de la igualdad, es decir, ¿solo van a tener acceso a la salud aquellos que se presenten ante los Tribunales para reclamar por lo que el artículo seis de la Constitución brasilera indica? La respuesta parece ser positiva, ¿y qué ocurre con aquellos que no pueden afrontar los costos de un abogado? Pareciera que no tendrían acceso a la salud, y la respuesta final sería que solo aquellos con los recursos suficientes para costear los gastos de las justicia son los que al final del día gozaran del derecho a la salud.
Esto demostraría que la interpretación del derecho a salud en Estados como Brasil es irrazonable por el diseño y la estructura económica que posee, pero esa no es la única problemática sino que se añade el hecho de que solo minoría privilegiadas logran acceder a la justicia –una cuestión que fue tratada párrafos atrás- pero esta consecuencia para ser contra intuitiva, el mismo Ferraz sostiene que “Litigation is trying to guarantee the basic healthy needs of the most disadvantage”
Sin embargo, esta premisa del autor no parece verse reflejada en la sociedad porque los únicos que gozan de los recursos de la justicia, son aquellos que –paradojicamente- posen recursos para acceder a ella, lo que implica un gran problema ecómico que repercute en aquello que todos los cuerpos internacionales de Derechos Humanos reconocen: el acceso a la justicia y a los tribunales. Así, Ferraz entiende que “There is a high concentration of the right to helath litigation in the richest states, cities and districts of Brazil” dando cuenta del hecho de que solo algunos se benefician con los litigios, y de la fuerte presencia de la desigualdad que crea la dicotomía: cortes – distribución de recursos en el acceso a la justicia.
[1] Ferraz, pág. 1648.
