En el presente, tengo por objeto señalar la presunta inconstitucionalidad de los delitos de peligro abstracto, previstos en el artículo 189 del Código Penal Argentino. Dada esta característica, propondré la derogación del tipo penal que surge del ya mencionado artículo. Para ello, serán oportunos argumentos de índole constitucional y de doctrina. A su vez, se planteará la sustitución de este tipo penal, por uno que se considera más ajustado a los pilares básicos constitucionales.
Nuestro texto constitucional, tiene dicho que sólo serán objeto de punición aquellos actos que resulten dañosos, en consecuencia, aquellos que afecten a terceros, en otras palabras, aquellas conductas que atenten contra la soberanía personal de los sujetos, imponiendo planes de vida.
Para sostener el principio de no afectación a terceros, es fundamental la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –En adelante CSJN-, en el cual entre otras cosas se debatió si la tenencia de estupefacientes para el consumo personal, resultaba ser una afectación a la esfera pública y por tanto a terceros. La respuesta del tribunal se inclinó por la negativa.
Ahora bien, los delitos de peligro abstracto suponen que por la tenencia de un elemento X, o por una situación X, puede derivarse en la producción de un hecho, repugnante al ordenamiento jurídico. Tal es el caso de la tenencia de estupefacientes, armas, entre otros.
Pero ¿Cuál es el daño que podemos identificar aquí? La primera respuesta que surge es ninguno, justamente los delitos de peligro abstracto se caracterizan por suponer que, por determinada situación, es posible culminar en un delito. En otras palabras, pareciera que el derecho se anticipa a los hechos, es decir, el delito en este tipo penal parece ejercer su función punitiva, con el sólo objeto de producir la producción del ilícito.
Damos cuenta, que aquí nos enfrentamos en términos de Carlos Santiago Nino, a un argumento de defensa social. Esto nos llevaría a pensar, que castigamos al que posee el arma, al que posee los estupefacientes, por el solo hecho de resguardar el interés superior de la sociedad. Pero es aquí, donde algunos podrán objetar que este argumento incurre en cuestiones sobre inclusivas, esto implica que no es cierto que por la mera tenencia –por ejemplo- de un arma vaya a producirse un daño.
Es en este punto, nos enfrentamos con un gran contrargumento. El mismo surge del derecho positivo, es decir, del artículo 19 de nuestra carta magna, el cual establece fehacientemente que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Si los delitos de peligro abstracto buscan evitar un daño, damos cuenta que los mismos, estarían incumpliendo con lo establecido en nuestra Constitución Nacional.
A su vez, como se ha mencionado líneas atrás, el fallo Arriola, resulta más que interesante a los efectos de sostener el argumento que aquí he presentado. Allí, el entonces presidente del máximo tribunal de justicia argentino -Dr. Luis Ricardo Lorenzetti- sostuvo la plausibilidad de declarar inconstitucional a los delitos de peligro abstracto, fundado en razones análogas a las que he enunciado.
Sin embargo, no solo este tipo penal puede ser objetado desde el principio del daño, sino que también desde el principio del acto -el cual surge a contrario censu de la CN- este implica que el derecho penal, sólo castiga acciones relevantes que tengan por objeto la subsunción en un tipo penal.
Pero ¿Hay acto en los delitos de peligro abstracto? Pareciera que no, pareciera que lo que se castiga es la potencialidad de la producción, la potencialidad del peligro. Para desarrollar esta cuestión, es necesario, enfocarnos en un argumento muy interesante utilizado por Joel Feinberg -el doctrinario lo utiliza para fundamentar la no punición del aborto, pero la esencia de la enunciación es relevante para la cuestión aquí discutida- para poder aplicar el famoso argumento de la “Potencialidad” en la versión delitos de peligro abstracto, postulare la siguiente pregunta: ¿Qué nos interesa que la cosa en relación de tenencia, que la situación tenida en cuenta como peligrosa, genere un peligro en efecto o que potencialmente lo haga? Una posible fiscalía sostendría a viva voz -como gran parte de la doctrina- que, en los delitos de peligro abstracto, el núcleo esencia resulta ser que potencialmente pueden llegar a producir una situación de peligro, de riesgo.
Ahora bien, en palabras del ya mencionado teórico, esta cuestión no nos importa, dado que lo relevante no es otra cosa más que la producción efectiva del peligro, lo que nos apartaría del epicentro abstracto para depositarnos en el área de los peligros concretos. Tal como vemos, en este sentido considerar este argumento, lleva a reducciones absurdas, que transforman los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto.
Claro está, que una refutación vendría dada desde la teoría del control propuesta por Douglas Husak, la cual sostiene que, si bien en estos casos no hay un acto, lo que pareciera ser importante, es que el sujeto tiene el control de la relación de tenencia o de la situación próxima a producir un peligro, como un incendio o un estrago doloso. Este argumento, atentaría contra el esquema propuesto.
Sin embargo, es fundamental complementar el principio del control, con algo muy interesante, es decir, la representación, en otras palabras, el dolo. Esto llevaría a considerar, que no sólo es menester que en el plano objetivo de perciba el control sobre la tenencia o la situación peligrosa en un futuro, sino que también debe haber representación de ello. Y es aquí, donde será válida la presentación de las dos teorías del dolo -ortodoxa y representacionista- para la primera, es necesario la actuación a sabiendas, es decir, se debe registrar un comportamiento intencional con signos volitivos, pero ¿es esto posible en los delitos de peligro abstracto? ¿es posible pensar en un dolo directo de algo que aún no ha ocurrido?
La respuesta pareciera ser negativa, dado que no habría bien jurídico contra el cual atentar directamente, sino que se trataría de un potencial bien jurídico afectado. Pero incurriría en dos cuestiones, la primera recaer en el argumento de la potencialidad -ya refutado anteriormente- y paralelamente se ampliarían los bienes jurídicos desmedidamente, donde hasta una persona sería castigada por una leve gripe, dado que ello sería considerado peligro abstracto para una epidemia.
Entonces, esto nos llevaría a pensar que la posición correcta, sería la de un dolo eventual, que refleje la notoria despreocupación por el peligro futuro, esto se traduciría en la idea de representarse la posibilidad de peligro, acorde con lo propuesto por la teoría representacionista del dolo. Por ejemplo, el hecho de no poseer salida de emergencia en una disco o bien, que la misma presente materiales que no resultan ser ignífugos, da cuenta de la representación o de la posibilidad de un peligro futuro. Por lo que, aquí damos cuenta de la objeción más fuerte a la postura derogatoria de estos delitos.
Otra posible objeción, puede entenderse desde el principio de legalidad, tal como postula Marcelo Ferrarte, en dos de sus cuatro derivaciones. Esto implicaría que los delitos de “peligro abstracto”, no resultan ser del todo taxativos, es decir, la definición propia del tipo penal parece ser vaga, lo que impediría una posible motivación en la norma, esto nos haría pensar en un argumento tendiente a considerar la inseguridad jurídica, ya que no sabríamos efectivamente que objetos son dignos de producir un peligro, así ¿una taza, un tenedor, una ventana se englobarían en este tipo penal?
A priori, pareciera efectivamente que sí, es decir, estos objetos pueden traducirse en armas mortales. Sin embargo, esto implica considerar una segunda reducción al absurdo, es decir, se bloquearían las relaciones comerciales de los objetos ya mencionados y de otros más, esto nos lleva a considerar la idea de que un sujeto puede ser penando por poseer un tenedor, lo cual es irracional, dado que en cada uno de los rincones del territorio un elemento así se encuentra. Entonces, ¿toda la Argentina sería penada por peligro abstracto?
En lo que respecta a la derivación estricta, puede considerarse arribar a las costas de soluciones jurídicas injustas, dado que puede presentarse un caso en el cual el magistrado dude y por tanto decide aplicar la “Rule of lenity”. Pero ¿Por qué se daría un caso de estas características? Básicamente, porque en el caso concreto el juez no sabría si se trata de un caso de peligro abstracto, como lo es el tenedor.
Paralelamente, en caso de que la interpretación sea viable, aquí se prohíben las analogías. Por tanto, el magistrado no podrá comparar un caso en el cual se sentenció que se trataba de peligro abstracto, con aquel que tenga en autos para sentenciar.
Ahora bien, los delitos de peligro son estructuras de resultado. Esto implica, que cuando aludimos a un caso de peligro concreto -por ejemplo- hay una acción jurídico-penalmente relevante relacionada causalmente con un resultado, el cual ha sido producto de la creación y consumación de un riesgo no permitido.
Sin embargo, varios de estos elementos no se encuentran con facilidad en los delitos de peligro abstracto. Por ejemplo, no hay consumación del riesgo no permitido, porque no hay creación de él, lo que implica la ausencia de una acción jurídico-penalmente relevante. Produciendo así el entorpecimiento del algoritmo de Welzel, imposibilitando el análisis de este tipo penal. En el plano objetivo no hay producción de daño, sino que potencialidad de producción -me remito a foja II-. En la faz subjetiva, es válido reconocer representación de la posibilidad de peligro. Sin embargo, ello no alcanza para fundamentar la constitucionalidad del tipo.
Por otra parte, tampoco en estos delitos no hay actos preparatorios y mucho menos comienzo de ejecución, sino que la doctrina lo define como una amenaza latente. Entonces, es válido considerar que alguien podría igualarlo a un delito putativo.
Si bien aquí se propone la derogación del tipo penal de delito de peligro abstracto, alguien, siguiendo la doctrina del caso Thomas-control difuso de constitucionalidad- podrá objetarme que sólo será viable la inaplicabilidad del tipo penal en el caso concreto, dado que nuestros tribunales no trabajan con casos abstractos, lo que resultaría incumplir con el artículo 116 de la Carta Magna.
La respuesta automática será presentar las excepciones en las cuales la CSJN, ha resuelto controversias que han devenido abstractas, tal es el caso del fallo “A,M.B”, o bien los casos en los cuales el alto tribunal dictó sentencia de invalidez erga omnes, es decir, los casos “Halabi; “DE.FE.IN.DER”. Por lo que, no resultaría extraño que el alto tribunal declare la inconstitucionalidad del tipo erga omnes.
Pero a pesar de ello, la cuestión aquí es más ambiciosa, ya que se intenta plantear la derogación del tipo penal. Lo que remite a egresar de la esfera judicial e ingresar en la esfera legislativa.
Las razones expuestas aquí, son suficientes ejecutar la derogación.
PROPUESTA EN CASO DE NO ACEPTAR LA DEROGACIÓN
Frente a la eventual derogación del tipo penal de peligro abstracto, planteare la posibilidad de extender los fundamentos del instituto “Responsabilidad por el riesgo de las cosas” -proveniente del fuero civil- a fin de crear un nuevo tipo penal.
Cuando en el ámbito civil, se considera el vicio o riesgo de las cosas, lo que se busca estipular es que quien responde por lo sucedido es el dueño o guardián de la cosa, siendo sólo este quien responde el daño provocado.
En esta línea, es posible considerar que los delitos de peligro abstracto sólo involucren a las cosas viciosas o riesgosas y que la pena sólo sea atribuible a su titular – a su dueño o guardián- de esta forma se sortearían varios obstáculos que los delitos de peligro abstracto presentan hoy en día, dado que habría una definición específica de que resulta ser una cosa o situación que derive en peligro abstracto -se utilizaría la definición de la cosa riesgosa o viciosa-.
Esta cuestión, permitiría que el juez ya no aplique la ´rule of lenity´ y por tanto llegar a soluciones un poco más justas.
A su vez, indicando una relación clara de tenencia y de control, ya sea de la cosa o de la situación, propensa a generar daño.
En otras palabras, está transformación convertirá un poco más realista al tipo penal. Si bien seguirá teniendo un matiz abstracto, porque el peligro, aún no se ha realizado, será más claro en qué casos procederá. Adaptándose así a las garantías constitucionales, ya mencionadas.
Cabe destacar que la pena propuesta para este artículo será monetaria, excluyendo la coacción de la libertad física en aquellos casos en lo que no se ha afectado a ningún tercero”
FORMULACIÓN DEL TIPO PENAL.
“Recibirá una multa de $20.000 a $150.000 quien sea el dueño, guardián, poseedor de la cosa riesgosa o viciosa propensa a generar un daño a un tercero, habiéndose representado su dueño, guardián o poseedor este resultado”
