En el presente artículo tengo el propósito de mostrar que en los artículos 560 a 564 del Código Civil y Comercial de la Nación deberían estar sujetos a las reglas del Formalismo Jurídico, ya que su redacción da cuenta de serias lagunas que son objeto de interpretación por parte de los jueces, lo que puede derivar en situaciones negativas para las partes o para el ordenamiento jurídico argentino.
Desde el período de la Revolución Francesa quedó claro que un Código Civil debía regular todos los aspectos de la vida de los hombres, a fin de evitar que los jueces pretorianamente crearan derecho, porque violan la voluntad del pueblo. Sin embargo, hoy día sabemos que es necesario que las cuestiones jurídicas se entiendan a la luz del Realismo Jurídico, ya que el cambio constante y evolutivo de la sociedad permite el desarrollo de esta filosofía. Pero hay ciertas cuestiones que deben estar sujetas al más riguroso formalismo jurídico, debido a la naturaleza que esos temas implican.
La situación que pretendo mostrar se relaciona con el capítulo del Código Civil y Comercial de la Nación, respecto de la fertilización asistida. Dicha forma de concebir descendencia constituye una situación delicada y especial para cada caso concreto, por lo general suele haber mucha expectativa por parte de los potenciales padres, sin embargo, dichas expectativas pueden verse afectadas por lo dispuesto en el código que entrará en vigencia en Agosto próximo. Los artículos 560, 561, 562,563 y 564 evidencian que el juez podrá sentenciar conforme a lo que considere correcto para el caso concreto, pero la duda que surge es ¿Qué es lo correcto? Lo cierto es que nadie tiene la respuesta, ya que ello depende pura y exclusivamente de las nociones y consideraciones del magistrado. Entonces, pensar en un código que deje un margen tan amplio de interpretación, es pensar en un código sinónimo de inseguridad. De esta forma, el ideal que Vélez Sarsfield buscó transmitir en su código (Seguridad Jurídica) en nuestros días ha quedado un tanto lejos, debido a la batalla perdida con la inseguridad jurídica, en nuestro caso expresada en los artículos ya mencionados.
Si bien, los artículos 560 a 563 presentan este margen de interpretación, el problema se acentúa con el 564. B, el cual resulta ser el máximo exponente de la inseguridad jurídica, el mismo establece que el sujeto nacido producto de donación de gametos podrá conocer la identidad de su padre biológico sólo si hay razones fundadas. Pero nuevamente nos encontramos frente a un dilema ¿Qué son razones fundadas? La respuesta circular que podré brindar es que el juez lo determinará. Por lo que la presente devolución no es en absoluto consistente.
Entonces, en lugar de lidiar con el arbitrio del juez o bien con la dilación de la sentencia los sujetos que optan por constituir una familia por medio de dichos métodos buscarán otras alternativas, y dicha búsqueda recae en tres vías: fenecer en un mercado ilegal, optar por la maternidad subrogada o bien realizar los procesos de fertilización en el extranjero. (presentaste palabras demasiado elaboradas para mi vocabulario, igual se entiende, pero yo que vos lo rescribiría con otras palabras para que me entiendan mejor) Con respecto a la solución en el extranjero, debo decir que constituye un punto más que relevante, ya que se pone de manifiesto que la inseguridad jurídica ya planteada no es ni más ni menos que una auténtica “fuga de derecho”.
Si el propósito de la interpretación en los casos de fertilización asistida fue organizar un nuevo esquema donde los protagonistas fuesen los jueces, debo decir que allí hay un gran error, ya que se atenta directamente contra el principio de autonomía de los sujetos y contra la posibilidad de elegir un plan de vida, en consecuencia es la interpretación judicial la que afecta a los terceros.
Alguien podría objetar que teniendo en cuenta los métodos dinámicos y evolutivos de interpretación mi argumento se corresponde meramente con una postura conservadora, ya que el eje fundamental es el Formalismo Jurídico –Doctrina que para algunos resulta ser un tanto arcaica- O bien, podrían sugerir que no es bueno que un ordenamiento jurídico sea tan estricto porque eventualmente convertiríamos al Poder Judicial en un ente por demás mecánico, y que claro está, tomando esta postura se retrocederían muchos pasos en la independencia y el terreno que ha ganado el suscitado poder a lo largo de la historia. Y en el peor de los casos, podré encontrar ciertas respuestas que buscan manifestar que si las personas no están de acuerdo con lo que prevé el código que se dirijan a otros lugares del mundo “que suelen ser mejor que la Argentina”.
Finalmente, una última objeción, se relaciona con una excepción que la doctrina formalista ejecuta, se opone a la interpretación y a la creación pretoriana, deja un margen de interpretación respecto de las normas.
Frente a las posibles objeciones, en primera instancia debo decir, que no importa en el contexto en el cual vivimos la interpretación en el caso de fertilización asistida no es positiva. En segundo término por el sólo hecho de que existan cláusulas estrictas sobre un determinado tema, ello no constituye premisa para estipular que el Poder Judicial posea un rol mecánico. Paralelamente, si lo que buscamos es recuperar la credibilidad de los ciudadanos en la justicia, afirmar que encuentren la solución en otro país, no suma a ello.
Por último, si bien hay un margen interpretativo, el mismo pierde validez cuando las palabras empleadas en la norma por el redactor del código son vagas o ambiguas, como lo es el presente caso.
En conclusión, las reglas civiles de la fertilización asistida del código unificado deben someterse al formalismo jurídico a fin de evitar el poder discrecional de los jueces cuya consecuencia es la inseguridad jurídica (donde se comprende la desconfianza judicial), la fuga de derecho y la afectación a la ejecución de un plan de vida. En este caso concreto la interpretación debería ser nula.
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